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关于聘请独立第三方协助EB-5投资部署和证券法合规的考虑

2018-10-24 15:23

摘要: 作者:Mariza McKee、Kamille Curylo、Christopher Parrington一起来思考几个问题。不是关于就业创造,寻找EB-5投资人,未来EB-5计划的法规,或移民局的裁决政策,而是关于你的EB-5交易团队。你团队中的EB-5专家一般 ...

作者:Mariza McKee、Kamille Curylo、Christopher Parrington


一起来思考几个问题。不是关于就业创造,寻找EB-5投资人,未来EB-5计划的法规,或移民局的裁决政策,而是关于你的EB-5交易团队。你团队中的EB-5专家一般包括一名经济学家、一名移民律师、一位商业计划书作者和一名公司与证券法律师……但这样就足够了吗?你的区域中心能够处理好其他所有的EB-5交易职责吗?

 

在EB-5资金是否恰当地用于所计划的项目这一方面,你的区域中心是否能够让投资人感到安心?

 

现在,许多区域中心会聘请独立的第三方(“ITPs”)来执行某些职能,以帮助降低风险,提高投资人对EB-5项目的信心。尤其是,这类区域中心在使用ITPs上会侧重在两个不同的领域:(1)使用ITP帮助控制EB-5投资人资金从投资人到新商业企业,再从新商业企业到就业创造企业;(2)使用ITP对证券法合规的不同方面进行协助。本文旨在帮助区域中心分析ITPs在大大增加投资人信心的同时,能如何减轻区域中心的负担。此外,本文最后还提供了一些关于ITP的实用建议,供区域中心参考。

 

ITPs与资金流动

 

在资金流动方面,ITPs能够发挥多种作用,为EB-5投资人提供基本的安慰,即让投资人了解到他们的EB-5投资能够得到妥善的处理,并部署到能够实现他们移民目标的预期的就业创造活动中去。ITPs在控制资金流动方面的两个常见角色是(1)托管代理和(2)资金部署代理。

 

如今,许多EB-5交易都是由ITP托管代理组织的。EB-5托管代理通常会根据EB-5新商业企业的指示,根据托管协议中规定的条款,确定应该向新商业企业释放多少资金。EB-5托管代理通过监管和安全持有EB-5投资,能够让投资人及其中介感到放心。ITP的另一个不太普遍,或者说是更关键的角色,就是资金部署代理,资金部署代理监管EB-5投资部署到就业创造企业。在EB-5投资作为贷款部署到就业创造企业的情况下,ITP有责任根据贷款协议,按照预先确定的参数批准贷款提取请求。以这种方式使用ITP有助于责任的划分,并进一步让投资者因资金的妥善使用而感到放心。

 

在EB-5行业,聘请TIPs通过项目部署来吸引投资人EB-5资金的这一价值仍在不断充实,这也是拟议的立法改革中一个永恒的话题。《2016年美国就业创造与投资促进改革法案》(H.R. 5992)的提案中提出了账户透明度的要求,这要求EB-5投资放置在不同的账户,并且在从账户中转移资金时需要ITP的签名(例如银行职员、券商、律师或会计师)。

 

值得注意的是,就资金流动而言,一些ITPs除托管和部署服务之外,还为EB-5项目的整个生命周期提供资金管理服务。一些ITPs为金融和移民活动提供审计线索,这对于没有资金管理经验的经理人来说是十分宝贵的。当然,随着时间的推移,我们会看到ITPs在EB-5交易中扮演着越来越重要的角色,且立法最终也将会对此提出要求。


ITPs和证券法合规

 

除了协助资金流动以外,区域中心还可以聘请ITPs协助遵守证券法。区域中心和新商业企业有责任确保证券法合规。随着EB-5市场参与者连续受到证监会(“SEC”)、美国金融业监管局(“FINRA”)和国家证券监管机构的审查,所以,聘请ITPs协助履行某些职责是值得考虑的。证券法合规是一个宽泛的术语,对于那些经营多年但没有正式的证券合规计划的区域中心来说,这似乎是一项艰巨的任务。在这一方面来定义ITP的用途,首先要关注两个基本模块:尽职调查和反洗钱项目。


对于一个处理多个EB-5项目的区域中心来说,执行尽职调查既耗时,又昂贵,尤其是采取证券公司所要求的尽职调查程序时。区域中心不仅要对发行商/新商业企业及其发行产品进行全面的审查,还需要准备关于调查和结果的重要文件。如果区域中心隶属于发行商/新商业企业,或参与为发行商/新商业企业准备发行材料,则可能存在冲突,这样,区域中心在进行尽职调查时不应妥协其独立性。或许,聘请ITP执行尽职调查是避免任何潜在妥协,确保尽职调查能够正确、独立和完整进行的最简单的方法之一。多年以来,这一直是参与Regulation D发行产品的证券公司的规范。这些ITPs不仅精通尽职调查的法律要求,而且已经制定了必要的政策和程序,来审查发行产品和发行商。


区域中心还应该考虑在制定和实施反洗钱计划时聘请ITP。《美国银行安全法》及其实施条例要求银行制定和实施旨在防止洗钱的“反洗钱”计划。《美国爱国者法案》将“反洗钱”计划的要求扩大到了金融机构,这包括券商、投资银行、贷款和金融公司,以及参与房地产结算与清算的特定人员。尽管区域中心不是需要遵守《银行安全法》的银行,也不是典型的注册证券公司,但EB-5投资模式要求在许多阶段使用银行。此外,在某些情况下,让区域中心根据《美国爱国者法案》来满足金融机构的定义是不合理的。虽然现在法律没有要求,但区域中心也应当考虑制定和实施反洗钱计划,就像银行和证券公司那样。


美国金融业监管局第3310条规则规定了针对证券公司反洗钱合规计划的基本要求,这些也可以作为区域中心反洗钱计划的指导方针。至少,反洗钱合规计划应该:有高级经理批准;设计合理,确保发现和报告可疑活动;合理设计以满足反洗钱规则,这包括基于风险的客户识别计划;独立的测试,确保妥善的实施;并且为适当的人员提供持续的培训。根据适用的反洗钱规则和条例,一家公司还必须有特定的客户身份识别程序,以查明投资人的身份,确保投资人没有充当其他人洗钱的工具。考虑到制定和实施反洗钱计划需要投入的时间和复杂性,聘请ITP反洗钱合规专业人士承担这一职能可能是对区域中心最有利的,但前提是所有事情由区域中心的高级经理监督和批准。


聘请ITPs

 

不管立法提案和证券监管机构执法行动的未来如何,如今的EB-5交易撮合者应当考虑聘请ITPs,这将是明智的做法。以下是关于区域中心在EB-5融资交易中聘请ITPs这一机制的一些考虑。


聘请ITP应该从评估ITP将承担哪些责任开始,以及确保正在考虑的ITP是否合适。一旦确定了实现该目标的潜在角色和目标市场,就可以准备一份提案企划书(“RFP”),以帮助缩小候选者的范围。在获得和评估每个候选人的相关经验方面,提案企划书的问题应该是具体(例如经历年限、交易额和预期的服务费用)且理论性的(如询问EB-5行业可能推出什么法律条款来防止欺诈)。


提案企划书应该解释ITP在特定角色中预期的服务范围。例如,对于ITP资金部署代理而言,提案企划书应该包含以下内容:获得和审查就业创造企业的资金提取申请;向各方汇款;代表就业创造企业设立EB-5项目;追踪就业创造企业根据贷款协议提取的,由新商业企业和ITP资金部署代理执行的,应由就业创造企业/借款人支付的利息和本金;通过贷款协议中描述的月度瀑布式报表申请对就业创造企业的支取的资金进行偿还;每月提交一份报表,列明从就业创造企业收到资金用于偿还贷款的申请。


提案企划书在填补每个ITP角色所需的服务范围方面需要非常精确,因为这将有助于更清晰地确定与此角色相关的真正费用。根据ITP所扮演的角色,费用也可以以不同的方式进行安排。例如,ITP部署代理通常会考虑一次性的预付费用,加上每年一定数量的基于EB-5贷款余额的持续费用。


在聘请ITP之后,应该协商好协议和EB-5交易文件的声明与保证,以明确其任务和期望。例如,通常在贷款协议中,ITP资金部署代理希望获得:(a)采取行动之前的适当补偿;(b) 提案企划书规定的服务范围相关的明确任务;(c)为行动制定的谨慎标准;(d) 为疏忽或失当行为订定的责任水平(如,ITP可能同意就重大疏忽或故意失当行为承担法律责任,否则不需要承担法律责任);(e)用于记录就业创造企业每月和每季度偿还贷款的瀑布式报表;以及(f)就业创造企业用于申请支取资金的表格。

 

结论


在你为第一笔或下一笔EB-5交易选择EB-5融资交易团队时,请多花几个小时考虑ITP在保护EB-5资金流动和确保证券法合规方面可能有用的方式。请仔细考虑本文中提到的一些管理相关方风险的常用方法,并在将适当的任务外包给ITPs时使用这些实用技巧来制定提案企划书。在这些不断变化的角色中使用ITPs可以帮助你增强投资者的信心,并提高EB-5交易的专业性。

 

Kutak Rock 律所(Kutak Rock LLP)是NES Financial的奖章合作伙伴,是一家拥有500多名律师的全国性律师事务所,在美国各地都设有办事处。本文作者Mariza McKee、Kamille Curylo和Christopher Parrington是该公司的律师,专门从事EB-5的财务与合规工作。


原文链接:

https://nesfinancial.com/wp-content/uploads/2018/09/16_CatherineHolmes.pdf 

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