【移民干货】排期背景下的EB-5资金重新部署指南

目前，中国大陆EB-5投资人的排期越来越长，甚至可能达到8-10年之久，而就业创造实体（JCE）的贷款可能只需5-6年就能偿还给新商业企业（NCE），那么，在JCE返还贷款给NCE后，投资人I-829裁决前，资金如何维持投资和承担风险就成为了投资人能否获得移民成功的关键。

为此，Klasko移民律所联合两家顶级的证券律所Arnstein & Lehr律所及Jeffer Mangels Butler & Mitchell 律所创作了一份白皮书，希望对EB-5行业利益相关者及USCIS能够有所启发。

 

此白皮书为新商业企业（NCE）重新部署EB-5资金提供法律框架。此白皮书假设NCE将初始投资资金投资到了就业创造实体（JCE）后，JCE按照被移民局批准的商业计划书使用了这笔投资资金，然后在为每个EB-5投资人创造了所需的10个就业以后，由JCE偿还给了NCE。这里，我们认为NEC可以重新部署投资资金到由注册投资顾问管理的美国公募证券投资组合，或到一个新的房地产投资项目，新投资项目应通过适当的尽职调查并受监管，并由第三方资金管理机构提供NCE资金管理，这将符合移民局政策、证券法和普通合伙人或NCE管理者信托义务的行业最佳合规实践。

EB-5行业在过去几年发生了巨变，原因是申请EB-5移民签证的投资人大幅增加，尤其是来自中国的投资人。但EB-5项目的年度签证配额仅为一万张。

如果申请人数超过了可用额度，美国国务院的签证控制部门将限制每个国家的配额不得超过年度总配额的7%。2015财年以前都没有达到全球年度配额。大约从2010年开始，来自中国大陆的申请人开始超过总申请人数的80%。

2015财年时，签证控制部门宣布将达到全球年度配额，因此对来自中国的申请人设置了“截止日”。

截至2017年2月签证办公室发布的签证公告，中国大陆出生EB-5投资人的“截止日”为2014年4月15日。预计未来“截止日”将缓慢前进。因此，中国大陆出生的EB-5投资人（除非配偶出生在中国大陆以外的国家），将出现移民签证审理或转换身份申请审理的延迟。据推测，由于中国大陆EB-5投资人的数量，这些投资人自递交I-526申请之日起，可能需要在等待6-8年时间才能开始为期2年的有条件居留期。

根据现行的移民局政策，每个EB-5投资人都被要求其投资资金在NCE中“承担风险”，直到EB-5投资人的I-829申请获得裁决。由于中国大陆EB-5投资人面临漫长排期，使得EB-5投资人资金承担风险的期限将长达或超过10年之久。由于大部分EB-5项目计划的NCE贷款给JCE的时间为5年，为了在JCE偿还原始贷款给NCE后还能继续满足“承担风险”要求。适当的重新部署策略对于大部分NCE来说很有必要。 

投资资金须“承担风险”的规定出现在8 C.F.R. § 204.6(j)(2)部分。该条款要求投资应在“承担风险的情况下产生回报。”

先例判决Matter of Izummi，22 I&N Dec.169 (1998)详细描述了“承担风险”要求：禁止承诺投资本金的返还和无条件、合同承诺还款。

总之，法律（法规与先例判决）不允许投资资金重新部署到任何保证回报和无损益几率的投资工具。据推测，这样可以阻止投资联邦政府担保的证券。

USCIS于2015年发布了政策备忘录草案并公开征询意见，标题为“Guidance on the Job Requirement and Sustainment of the Investment for EB-5 Adjudication of Form I-526 and Form I-829” (the “Draft Memorandum”)”。备忘录草案中对EB-5投资资金“承担风险”的要求如下：

USCIS还没有发布过任何进一步的指南来说明NCE资金重新部署如何满足“承担风险”要求。根据2015年8月13日USCIS举行的利益相关者电话会议，一位USCIS的经济学家重申了USCIS的态度，称NCE借给JCE的原始投资必须在整个I-829申请过程中保持未偿还的状态。但是，USCIS并也没有进一步说明NCE投资资金重新部署的具体要求。USCIS的声明，尤其是在备忘录草案中声明，并没有要求重新将资金投资到另一个JCE，或投资到一个目标就业区，或投资到最初的区域中心地理范围内。所以，我们认为，只要JCE在还款给NCE之前已经满足了获批商业计划书就业创造要求，那么在JCE偿还原始投资给NCE后，就不需要满足这些要求。

USCIS在备忘录草案中规定，“资金‘承担风险’是指必须要有损失的风险和获利的机会。”根据“承担风险”的定义，USCIS并没有要求NCE将资金重新部署到另外一个就业创造实体，只要NCE的原始投资满足了NCE原始商业计划书中的就业创造要求。这与INA (8USC§1186b)第216A章的解除绿卡条件的2个要求一致，即维持投资与就业创造。如果就业创造要求已经实现，剩下的一个唯一的要求就是维持投资。因此， 重新部署NCE投资，以满足每个EB-5投资人在I-829最终裁决前维持投资，我们建议以下类型的投资应被视为 “承担风险”的维持投资：

1. 投资公募证券（Publicly Traded Securities）。投资公募证券满足“获利机会和损失风险”的要求。此外，还为NCE寻求重新部署投资资金提供了更大的偿债能力，这样，NCE可以在EB-5投资人获得最终I-829裁决之后在合适的时间返还每一位EB-5投资人。NCE在决定合适的新投资时，偿债能力是一个重要的考虑因素，因为每个EB-5投资人收到I-829裁决的时间可能是有所不同的，因此重新部署的投资需要能够随着时间的推移而偿还，并具有灵活性，允许偿债能力满足USCIS政策。这一过程需要有资质且经验丰富的投资顾问决定。投资公募证券还有一个优点，即投资组合中证券的估值是透明的。

2. 投资私人持有的证券（Privately Held Securities）或房地产。NCE重新部署投资的另一个可能的策略是投资一个新房地产项目的贷款或股权投资，可以是相同或不同的开发商，投资期限将基于每个EB-5投资人开始其有条件居民期的日期，并考虑EB-5投资人潜在的I-829申请时间表。通常，房地产投资被出售或再融资前没有偿债能力；因此，这种策略需要NCE有能够根据USCIS政策偿还EB-5投资人的偿债能力。这里的偿债能力将取决于适用于特定投资（包括但不限于缺乏偿债能力的风险）的风险因素，可由拥有评估房地产经验丰富的符合资格的第三方决定。

1. 投资公募证券。为了使NCE投资公开交易的证券投资组合，根据1940年投资顾问法案（the “Advisers Act”），NCE通常必须雇佣移民注册投资顾问来为NCE就指定类证券中资本的配置提供建议。为此，NCE需要与注册投资顾问达成顾问协议，包括详述了NCE账户中投资类型的投资政策声明。NCE的账户应保管在一个独立的符合资格的监管机构。NCE投资组合的股息收入可以在返还阶段分配给普通合伙人或管理人和NCE成员，但是在返还阶段任何投资组合的资本增值都应当保留在NCE的投资账户，并且再投资到投资组合。另外，作为对NCE EB-5投资人的进一步保证，我们建议NCE资金应该由独立的资金管理机构管理，以确保每个EB-5投资人在适当的时间都能获得来自NCE投资账户的投资资金返还。

2. 投资私人持有的证券或房地产。对于那些倾向于投资房地产项目的NCE，在贷款或股权投资的形式中，我们建议NCE雇佣经验丰富的第三方机构进行尽职调查，并根据NCE投资时间表和风险预测，决定投资是否适合NCE。另外，我们建议NCE考虑雇佣第三方机构监管投资并针对任何将会影响NCE投资的实质性开发提出建议。我们认为，在资金返还阶段，NCE资金应由一家独立的资金管理机构管理，这样可以确保在符合USCIS政策的情况下，每个投资人可以在适当的时候获得来自NCE投资新房地产项目收益的资金返还。

我们相信白皮书中建议的标准和指南将符合USCIS关于维持NCE的资金“承担风险”，直到每个EB-5投资人获得其I-829最终裁决的要求。通过雇佣合格的第三方机构管理NCE投资，监管投资，管理支付给EB-5投资人的资金，这些标准还将符合联邦证券法的要求，以及普通合伙人或NCE管理者对EB-5投资人的信托义务。

本文由移民超市翻译自Klasko律所的博客，如需转载请注明来源。