由Ron Klasko和Dan Lundy领导的Klasko诉讼团队在联邦法院完成了一项诉讼。此项诉讼对于EB-5投资人和项目开发商具有深远意义。
在这篇博文中，将解释公司在Mirror Lake Village, LLC诉Wolf一案中胜诉的重要意义，包括与Mirror Lake 投资相关的事实、法院判决措辞、以及此判决对于EB-5相关交易的重要性方面的讨论。
2020年8月21日，Merrick Garland法官代表美国特区巡回上诉法院就Mirror Lake Village, LLC诉Wolf一案下达了意见书。此案由Dan Lundy和我在地方法院中提起，最终由巡回上诉法院做出开创性的判决。由于多个原因，此判决对于EB-5相关交易和上诉具有特别重要的意义。这些原因包括：
这是联邦巡回上诉法院定义什么是投资满足“at risk”，什么是“保证赎回”的第一个案件；
这是联邦法院认可“卖出期权”（即由投资人行使的、在未来某个时间赎回其投资的期权）投资的第一个案件。之前很多案件已经认可了“买进期权”（由投资公司行使的期权），但尚未认可“卖出期权”；
此判决与美国移民局（USCIS）政策手册中关于赎回的解释不一致，我们一直认为USCIS的解释不合法。
在这篇博文中，将回顾Mirror Lake投资的相关事实、法院判决措辞、以及此判决对于EB-5相关交易的意义。其中包括对USCIS政策手册中的特定措辞、以及其与特区巡回上诉法院判决中不一致的地方进行讨论。
Mirror Lake是一个有多位投资人的直投EB-5项目。交易文件中包括“卖出期权”，即在投资人成为有条件永久居民之后，投资人有权按照购买价格立即赎回其投资。除此之外，投资人还有权选择每年将其投资权益的20%销售给Mirror Lake，持续五年，从其获得有条件永久居留权之后的2年后开始。规定的销售价格应该等于Mirror Lake权益的公平市价。然而，关键的是，行使上述“卖出期权”的前提条件是在相关投资人行使此项期权之时，Mirror Lake具有“充分可用的现金流”。我们成功辩称由于存在此前提条件，因此规定的赎回不属于“保证”赎回；因为无法保证企业在未来是否能够成功、甚至不能保证其是否能够存续。而且即使成功，也无法保证其在某个特定日期具有可用的现金流。
法院同意满足“at risk”的要求是“必须有损失的风险以及获得收益的机会”。在本案中，明显是存在收益机会的，因为如果企业非常成功，投资人将不会行使其选择权。问题的关键在于是否存在损失风险。因此法院指出：“本案中，如果没有充分的现金流，则存在损失风险；如果企业非常成功，则存在收益机会（毕竟期权说到底就是选择权）。”
政府援引了之前的Matter of Izummi的判例。非常重要的一点是，这是联邦法院首次认为Matter of Izummi案判例被过于宽泛地解释，导致USCIS利用其来决绝很多EB-5申请。法院限制了Matter of Izummi案判例中禁止赎回投资协议的适用范围，认为其只适用于在没有风险的情况下退还资本的保证。它明确指出，Matter of Izummi案判例并不适用于像Mirror Lake这样的投资，因为如果企业不能成功，投资人就会有亏损的风险。换言之，联邦法院认为Matter of Izummi案判例的适用范围仅限于在赎回时没有前提条件的投资。正如法院所述，如果“是否能赎回投资取决于企业是否成功”，则相关投资应该视为“at risk”。
此判决与USCIS政策手册中的规定不一致，导致USCIS政策手册中关于赎回、以及哪些协议构成不允许的债务协议的所有内容都需要进行修改。法院的判决为在EB-5交易文件中包含赎回条款提供了法理基础。更重要的是，此项判决为在此问题上等待RFEs和NOIDs的项目和投资人、以及针对涉及到“at risk”和“保证赎回”的之前否决决定向联邦法院提起上诉提供了法律框架。
下列内容摘录自USCIS政策手册，我们认为这些内容是不正确的，与上诉法院的意见书相违背：
“具有在达到永久居留条件之后尽快退出投资的明显意图的协议，将可能构成不被允许的债务协议。”
“一般来说，申请人可能不会在明知有意愿的买家将在某个时间、或者按照某个价格购买其投资的的情况下签订协议。”
“移民投资人与新的商业企业之间签署的任何协议，如果其中规定了投资人具有赎回投资的合同权利，则将构成不被允许的债务协议。在这种情况下，相关投资资金不构成合格的出资要求。”
“由投资人行使的选择权……如果投资人有权赎回…[将构成]不被允许的………协议，[且]不能通过增加其他要求或前提条件予以补救，例如回购证券以现金的可用性为条件；……或者投资人可能不会选择行使相关权利。”
“在定义不被允许的协议时，并不要求保证赎回投资。只要规定了投资人有权要求回购，不论新的商业企业是否有能力回购，都将构成不被允许的债务协议。”
“授予申请人期权，允许其要求新的商业企业在某个特定时间、或者在发生特定事件后（例如：申请人去除永久居留权条件）、或者按照规定价格（不论是固定价格、还是按照固定公式计算）赎回其持有的所有或部分权益的协议，[都构成]……不被允许的债务协议。”
我们一直主张美国移民局关于“at risk”、“保证赎回”和“债务协议”的政策是不合法的。我们很感激联邦巡回上诉法院同意我们的意见。我们希望，此判决将有助于正以上述理由被质疑、或者之前的申请以上述理由被拒绝的众多投资人和项目开发商，以及能帮助到未来继续开发各种投资工具的EB-5项目开发商。
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